LA REPUBLICA apeló la sentencia en el juicio de amparo por violación de derechos constitucionales

El histórico fallo de primera instancia, dictado por la magistrada Dra.Graciela Berro de Civil 15, obligando a la corporación de empresarios distribuidores que se autodenominan sindicato de trabajadores, afirmó que el sindicato violó los derechos constitucionales del diario LA REPUBLICA y le ordenó distribuir el diario en todos los quioscos de Montevideo.

El sindicato apeló porque entendió que no había violado la Constitución al no distribuir el diario plural.

Y Fasano apeló porque la magistrado obligó a Espert a distribuir el diario al precio democrático de sólo los días miércoles, y el periodista-editor intenta que los obligue a hacerlo todos los días de la semana.

La apelación de Fasano

Seguidamente reproducimos el texto íntegro de la apelación del director de LA REPUBLICA, que contó con la firma letrada del catedrático Dr.Eduardo Lust Hitta.

He aquí su texto:

Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno.

Federico Fasano Mertens y Horacio Loriente Redondo compareciendo en el expediente caratulado "REG S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas -Acción de Amparo- Ficha 2 - 61499/2005" ante la Sra. Juez nos presentamos y decimos:

Comparecemos en tiempo y forma a interponer Recurso de Apelación contra la sentencia definitiva número 101 del 19 de diciembre, que nos fuera notificada en dicha fecha, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de derecho.

1) El presente Recurso se interpone ante esta sede en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 16.011 y en plazo pues la misma disposición ordena la presentación en el plazo perentorio de tres días, los que se cumplen en el día de la fecha, 22 de diciembre, por lo que se cumple con los aspectos formales de la vía.

2) En lo que respeta al fondo del asunto, la Sra. Magistrada de Primera Instancia Dra. Berro, interpreta correctamente los hechos y el derecho objeto de esta acción, según resulta de los Considerandos de su sentencia, pero al momento de emitir la referida, e independientemente que expresa, "Haciendo lugar al Amparo y restituyendo 'el statu quo ante',....... al reglamentar la aplicación del mismo, entendiendo por reglamentación la parte del fallo que continúa a lo antes expuesto, desde 'en consecuencia' en adelante, incurre en una contradicción, que culmina, en un acogimiento parcial de la acción, y no haciendo lugar al amparo en su totalidad, que motiva esta presentación y que solicitamos al Tribunal, que en su sentencia de alzada adecue conforme a los hechos y al derecho".

3) La situación descripta, no amerita ni constituye objeto de Recurso de Aclaración, pues los dicentes no tenemos dudas, en la comprensión del fallo, lo que sí hubiera justificado tal herramienta procesal, sino que afirmamos, se termina en consecuencia no "haciendo lugar al amparo" en su plenitud, en la forma que se entendió y por lo expuesto, el pertinente medio es el idóneo para hacer efectivamente lugar al Amparo, lo constituye el presente, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se exponen.

4) La sentencia de 1º Instancia dice "Haciendo lugar al amparo y restituyendo el statu quo ante...".

Con la referida redacción la sentencia hubiera reflejado fielmente lo que venía exponiendo en los considerandos, que constituyen los motivos o razones por las cuales se arriba a un fallo.

Es decir que para "hacer lugar al Amparo" la sentencia debió de alguna manera terminar ahí. ¿Cuál era la situación de "statu quo ante"?

La siguiente: a) las empresas periodísticas son propietarias de los Diarios, y los sacan a la venta fijando el precio que cada empresa cree conveniente y la parte demandada, como no puede ser de otra manera, lo reconoce; tal es así que hay publicaciones de todo precio, incluso nosotros mimos, sacamos a la venta una publicación con un precio de $ 8 (ocho pesos) el ejemplar -Diario Primer Plano, según lo declaró y reconoció el propio Contador Gallino, testigo de la demandada, fojas 27 de la audiencia de prueba, es decir el tema del precio del ejemplar es privativo de la empresa editorial, y secundario en la acción, un tercero no puede fijar el precio de un producto que no fabrica ni representa, que le es ajeno. Y al referirme a un tercero, incluyo a la señora Magistrada, que en el afán de abarcar el amplio espectro de la situación, extralimitó sus facultades al señalar el precio de venta de la publicación.

Por eso de los cientos de títulos que se venden en un "kiosko", todos tienen precio diferente.

Esta constituye la primera situación de "statu quo ante", el precio del producto lo fija la empresa.

b) Para la distribución de los diferentes diarios y publicaciones en Montevideo existe una única organización, que ostenta un Monopolio de Hecho, contrario al Estado de Derecho, que lo es la parte demandada, a quien por contratos verbales de larga data, se le abona una especie de peaje o canon, para que acceda a distribuirlos ejemplares de los Diarios, pues no permite la venta directa por parte de los mismos diarios, situación que provocó nuestro accionamiento, que se prueba con lo que motivó este amparo, y que resultó probado en autos.

Peaje o canon, que fue reconocida su existencia por ambas partes en la audiencia, que es indiferente y no guarda relación con el precio del ejemplar que distribuyen, pues es una cantidad fija de ejemplares que se entregan al Sindicato demandado, que en nuestro caso ascienden a 900 por día, según se probó en la audiencia.

Los encargados de la distribución entre los que se reparten los 900 ejemplares son 11 personas, que no intervienen en la fijación de precio. Esto constituye la segunda situación de "statu quo ante". El pago del peaje.

c) Por la venta al público de los Diarios, cada "canillita" o kioskero recibe como retribución un porcentaje del precio del ejemplar que asciende al 35% del mismo, porcentaje que fue acordado por nuestra empresa y los demandados, a ellos sí, no le es indiferente el precio del ejemplar, pues cobran un porcentaje del precio y si el precio varía, cambia el resultado económico de la gestión, pero ellos que sí dependen del precio del ejemplar y que según documentos agregados por la parte demandada son 2.059 personas, sin embargo los 2.059 no sufrieron perjuicio alguno pues al bajar el precio de nuestro diario un día a la semana, triplicamos la venta del mismo y el menor ingreso por dicho precio se vio compensada en el aumento de ventas, o que se reflejó en mayor ganancia para los 2.059 canillitas. Esto constituye la tercera y última situación de "statu quo ante".

5º) De acuerdo a lo expuesto, ahí debió el Tribunal de 1º Instancia terminar la redacción de su fallo, si pretendía ser coherente con los considerandos, sobre todo con el número III del mismo, que son los que lo motivan y justifican.

Al pretender una especie de reglamentación del mismo, con la redacción que continúa en adelante provocó, sin quererlo seguramente, pues cuando analicemos el considerando III veremos la contundencia de las expresiones de la Sra. Magistrada reconociendo los derechos de la parte actora, por lo que no se entiende lo que a continuación expone, lo que anteriormente calificamos como que "incurre en una contradicción, que culmina, en un acogimiento parcial de la acción, que motiva esta presentación y que solicitamos al Tribunal, que en su sentencia de alzada adecue conforme a los hechos y al derecho.

6º) En virtud que el Instituto del Amparo es una creación del derecho público, podemos trazar un paralelismo-pedagógico, que no es descaminado, con el acto administrativo, instrumento igualmente de derecho público, de similar naturaleza, que va a servir para ilustrar al Tribunal sobre el presente Recurso.

Nos vamos a detener un instante en el aspecto formal de una Sentencia y el aspecto formal de un Acto administrativo, podemos sostener con fundamentos varios, que los "considerandos" de una sentencia, son los motivos del acto administrativo. Si un acto administrativo, en su redacción no se adecua a su motivación o si el acto administrativo que resulta de la motivación del mismo, no los refleja fielmente, decimos nosotros, porque así lo establece la Constitución en los artículos 309 y siguiente entes, el decreto ley 15.524, la ley 15.869 el decreto 500/91 etc., que estamos ante un acto administrativo ilegítimo o con desviación de poder (ilegítimo siempre y en última instancia), por la no adecuación del acto finalmente dictado a los motivos que lo anteceden y justifican, y provocan en vía administrativa o jurisdiccional la anulación del mismo a los efectos de una correcta aplicación del orden jurídico y del derecho.

Con una Sentencia, sucede exactamente igual situación, si el contenido del fallo no se adecua a los considerandos del mismo, se produce una especie de divorcio, una contradicción entre los fundamentos de hecho y de derecho que justifican dicho fallo y el contenido que finalmente termina expresando y el Tribunal de alzada, debe al igual que el ejemplo del acto administrativo procurar la correcta aplicación del orden jurídico y del derecho, adecuando la sentencia a los hechos probados y al derecho aplicable, no anulando la misma, potestad que sí tiene nuestro Tribunal de lo Contencioso, en el ejemplo propuesto, sino dictando la Sentencia correcta al derecho invocado y probado en autos.

7º) No vamos a transcribir la sentencia en su totalidad sino, algunos párrafos para ilustrar sobre el contenido de esta vía recursiva.

En la sentencia, en el Considerando III, a la que se remite la sentencia en la reglamentación del fallo, se expresa que: "La presente acción se deduce frente a la situación lesiva... constituida por la negativa de la demandada a la distribución del Diario La República, es decir que la Magistrado encuadra perfectamente el derecho lesionado y la acción instaurada.

Más adelante afirma la sentencia "Esta magistrada entiende que no puede ingresar a dirimir un conflicto de naturaleza contractual y comercial (por lo que no pudo entonces fijar el precio del diario),.... porque no es esa la acción intentada".

Esto es correcto, la acción intentada es como la propia Juez lo reconoce no es el precio del ejemplar, sino la violación a la libertad de información y de prensa, y por lo tanto no pudo decir como lo dice al final de su considerando III numeral 8 "restituyendo la situación anterior a la que se habían avenido ambas partes, o sea la reducción del precio del diario los días miércoles vendiéndose los demás días al precio anterior", la situación anterior es que las empresas editan la publicación, el Sindicato lo distribuye a cambio de un canon o peaje en el vocabulario de las partes, que es fijo y se paga en unidades de diarios, en ejemplares de la publicación, independientemente del precio de la misma, que a lo largo de 18 años de vigencia del contrato verbal que nos vincula, varió en una cantidad incontable de veces, incluso hasta los siete días de la semana, y jamás se hizo cuestión de ese derecho de la empresa y la "canillita" cobra un porcentaje del precio de venta, que reitero en el caso de los 2.059 vendedores, perjudicados por la medida del sindicato, vieron aumentadas sus ganancias por el aumento de ventas, esa es la situación anterior y no otra.

Esta parte del considerando, a la que la sentencia se remite en la reglamentación de la misma, es la que nos causa el agravio, pues no era objeto de la acción, no fue solicitado por el actor y tampoco por la demandada, que simplemente pidió se rechazara la acción.

La demandada no pidió que si se amparaba la distribución se fijara por el Juzgado el precio del Diario, por lo tanto la Magistrado no debió hacerlo.

8º) Cuando la Magistrado establece que el Diario se debe vender a determinado precio, respetuosamente extralimita la función jurisdiccional para la que fue llamada, para la que tiene competencia originaria, pues hasta cuando el precio debe ser anterior¿??, cómo se va a establecer un precio a un producto, de una tercera persona???: la sentencia fue más allá de los límites que las propias partes acordaron que era el objeto de la acción.

El objeto de la acción era la negativa a la distribución de los diarios, no el precio de venta, de los diarios.

Incluso la parte demandada no hace cuestión en el tema, habla del rechazo de la acción, no que la sentencia diga a que precio se vende el Diario.

9º) Con el numeral 8º del Considerando III a la que la sentencia se remite, se establece una situación "sine die", que se debe extender por un tiempo indeterminado, que puede llevar a la quiebra a una empresa, desde el momento que el Poder Judicial señala el precio de lo que produce.

La propia sentencia en cita que compartimos en un cien por ciento, afirma siguiendo la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que "el derecho a la información es tan trascendental que pueden ser ubicados en un plano superior al de los otros derechos civiles, pues de ellos depende la estructura de las relaciones entre el Poder y la libertad".

La sentencia expresa en el considerando que venimos analizando que "entre el derecho a la información y el derecho a la justa retribución no existe relación sinalagmática pues el derecho a la información tiene como contrapartida el derecho a ser informado y el derecho a la justa retribución tiene como contrapartida el deber de cumplir con ella..."

Es decir que son derechos tan diferentes en su magnitud que no, pueden ser igualados, la propia Juez lo dice, sin embargo al remitir la sentencia al considerando III, numeral 8 pone ambas pretensiones en un pie de igualdad y causa agravio al actor, pues se pronuncia por un tema que ninguna de las partes solicito en su petitorio.

Reitero que la demandada solo pidió el rechazo de la acción y no el mantenimiento del precio del ejemplar que no fue tema de amparo.

10º) La jueza dice y dice bien "no ingresar a dirimir un conflicto comercial", sin embargo al señalar el precio de venta del diario ingresa, incurriendo en una contradicción entre lo que dice es el objeto de la acción y sobre la cual debe pronunciarse, recordemos la no distribución de la publicación y la violación de los derechos constitucionales que ello implica y lo que finalmente termina resolviendo.

11º) El artículo 248 del CGP habilita al tribunal de alzada a reformar la sentencia de primera instancia que es lo que estamos solicitando en este Recurso.

Artículo-248-Recurso de apelación.- La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, -la-reforme............-

A su vez el artículo 257 del mismo cuerpo legal permite solicitar al tribunal se pronuncie sobre puntos pedidos en la primera instancia, y lo solicitado por lo dicentes se adecua perfectamente a la primera instancia de esta acción.

Artículo-257- Facultades del Tribunal de Alzada

257.1 El Tribunal que conoce el recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio de la parte apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiera recurrido en forma principal o adhesiva.

257.2 El tribunal no podrá decidir sobre puntos no propuestos al tribunal de primera instancia; ...........-

12º) En virtud de lo dispuesto por el artículo 253.2 se presentan los ejemplares del Diario La República de los días 20, 21 y 22 de diciembre, por ser prueba documental posterior a la sentencia, en lo que los mismos contienen referencias a esta acción.

IV) DERECHO

Fundo el derecho que me ampara en los arts. 7º, 29, 34, 36, 72º y 332º de la Constitución, ley 15.672, 16.011 y artículos 248 y siguientes de la ley 15.982.

V) PETITORIO

En mérito a lo expuesto al Sr. Juez pido:

a) Se nos tenga por presentado en tiempo y forma el Recurso de Apelación respecto de la sentencia relacionada.

b) Se dé traslado a la contraparte, como lo ordena la ley y eleve sin más trámite el expediente al tribunal de alzada.

c) Se dicte Sentencia haciendo lugar el Recurso de Apelación, amparándonos en forma total en las condiciones que el mismo se planteó en la demanda ordenando la distribución del diario, con el sentido de la situación anterior tal como se explicita en el cuerpo de este escrito, y no en forma parcial como lo terminó acogiendo la sentencia que recurrimos, reformando la sentencia tal como lo establece el art. 248 del C.G.P.

d) Téngase presente que al igual que en la primera instancia de esta acción de amparo se solicita la habilitación de la feria judicial, justificando el petitorio por la magnitud de la acción y los derechos constitucionales amparados.

Sírvase el Tribunal de Apelaciones proveer la conformidad y acceder a lo solicitado. *