Desaparición forzada: la Suprema Corte se  pronuncia sobre recurso de fiscal Guianze

La Fiscalía de Corte recomendó en los últimos días a la SCJ desestimar un recurso de casación presentado por la fiscal Mirtha Guianze contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal (TAP) de 2º Turno, por la cual se condenó a los ex represores José Nino Gavazzo y Ricardo Arab por 28 delitos de «homicidio muy especialmente agravados, en reiteración real».

El dictamen del fiscal de Corte, Rafael Ubiría, reclama al máximo órgano del Poder Judicial confirmar la imputación contra ambos represores y rechazar la intención de la fiscal Guianze de condenarlos por el delito de «desaparición forzada».

Ubiría solicitó desestimar el recurso en el entendido de que si bien el delito de «desaparición forzada», establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 18.026, «se encuentra vigente, no tiene efectos retroactivos, y tanto esta ley interna, como la Convención Interamericana sobre desaparición forzada, son largamente posteriores a los hechos» investigados. La irretroactividad de la ley penal no permite tipificar estos delitos como «desaparición forzada», argumentó Ubiría.

«El tipo penal de la desaparición forzada, no estaba previsto anteriormente, a la Convención Interamericana del año 1995.

Por tanto no era ni siquiera derecho vigente para otros países, por imperio del derecho internacional». «No puede, entonces, invocarse como norma de costumbre internacional adoptada para otros Estados, entre ellos el nuestro», dice Ubiría.

 

Debate jurídico

El pronunciamiento del fiscal de Corte conforma un nuevo elemento en la «disputa» jurídica en torno a la calificación y persecución de los crímenes perpetrados durante la última dictadura, en particular, en relación a los casos vinculados con ciudadanos actualmente desaparecidos.

En este sentido, existen dos posturas divergentes en la doctrina uruguaya: la sustentada por el TAP de 2º Turno y algunos jueces de imputar estos delitos como «homicidio muy especialmente agravados»; y la adoptada por la fiscal Guianze, la fiscal Ana María Tellechea y la jueza Penal de 7º Turno, Mariana Mota, promoviendo la tesis de la «desaparición forzada» y su categorización como delitos de lesa humanidad.

El juez Penal de 19º Turno, Luis Charles, dispuso en diciembre de 2007 el procesamiento del dictador Gregorio «Goyo» Alvarez por reiterados delitos de «desaparición forzada». Sin embargo, el TAP de 2º Turno revocó la tipificación adoptada, imputando el delito de «homicidio muy especialmente agravado», lo que significó el asentamiento de esta tesis entre los magistrados.

La resolución del TAP fue acompañada posteriormente por el propio Charles (tanto en la condena de Gregorio Alvarez como en la de ocho represores por el «Segundo Vuelo» de Automotores Orletti), la jueza Graciela Eustachio (en la causa del Escuadrón de la Muerte) y el juez Juan Carlos Fernández Lecchini, en el caso de la desaparición de la maestra Elena Quinteros. La única jueza que avaló la tesis de la «desaparición forzada» fue la jueza Mota, al dictar la condena del dictador Juan María Bordaberry.

 

«Homicidio»

El TAP afirmó en sucesivas sentencias que el delito de «desaparición forzada (…) no existía al momento de ejecutarse los hechos a juzgar», por lo cual, dicha tipificación «no puede ser aplicada retroactivamente». En materia penal «todos los actos componentes de la figura delictiva están entrelazados, interconectados y, por consecuencia, conforme al principio de legalidad, la norma aplicable es aquella vigente al momento que comienza a ejecutarse el delito», argumenta el TAP.

«Cuando se detuvieron a los que luego fueron desaparecidos, la figura que ahora se pretende aplicar no estaba vigente y, por lógica consecuencia, su atribución constituye una flagrante violación al principio de irretroactividad de la ley penal».

En este sentido, el ministro de dicha Sala, Alfredo Gómez Tedeschi, afirmó que «aunque esto no guste, la solución basada en un Derecho internacional, en un derecho sancionador fundado sobre tales supuestos, implica que, para castigar tan crueles crímenes como delitos de desaparición forzada, es preciso renunciar, abdicar de los principios fundamentales que constituyen los cimientos del Derecho interno del Estado liberal».

«No puede caber la menor duda y no la hay, más allá de sesudas exposiciones de empinados internacionalistas que, el ingreso del jus cogens constituye la muerte del principio de legalidad y, esta muerte, viene acompañada con la partida de defunción del Derecho Penal liberal», agregó el ministro.

Asimismo, otro argumento esgrimido por el TAP radica en que todos los ciudadanos hoy desaparecidos «han fallecido». «Su destino, su suerte, no es una incógnita, se podrán ignorar detalles acerca de cómo y cuándo ocurrieron sus muertes, no se habrán encontrado sus restos, pero eso no habla de desaparecidos, sino de personas muertas de las que se ignora detalles de sus últimos días de vida, pero el destino se sabe».

 

«Desaparición forzada»

Por su parte, la fiscal Guianze argumenta que «resulta muy clara la diferencia entre la desaparición forzada y el homicidio, aunque en definitiva, en ambas hipótesis haya vulneración del bien más preciado, la vida», por cuanto en la primera hipótesis no se encontró el cadáver, no se sabe como ocurrió el asesinato, además que hubo que tolerar estrategias de ocultamiento y mentiras desembozadas.

El delito de «desaparición forzada» es un «delito continuado (…) subsiste como un ‘todo indivisible’, más allá de la fecha en que se produjo la muerte, siempre y cuando la misma se haya producido en el marco de una desaparición forzada», dice Guianze.

«Existe una víctima directa a quien en definitiva se priva de su libertad, se conculca su integridad física y se le impide ejercer el derecho a la jurisdicción. Pero a su vez hay otra u otras víctimas indirectas o secundarias que son sus familiares y personas allegadas quienes sufren un proceso angustiante en procura de saber el paradero de la persona querida».

Por tanto, «no basta con afirmar que los desaparecidos están muertos. No basta a las víctimas, ni a la sociedad, cuando se persiste en el ocultamiento y en la prolongación del sufrimiento», señala la fiscal.

Además, al imponer esta imputación «se trata directamente de aplicar la ley interna vigente, sin necesidad de recurrir a las normas de derecho penal internacional», porque «se debe partir de la idea de que las conductas alcanzadas por el actual artículo 21 de la Ley Nº 18.026 se encuentran prohibidas desde hace más de cincuenta años por el Derecho Penal Internacional, siendo de esta forma una norma de general aplicación para todos los Estados integrantes de la comunidad internacional». «No hay, pues aplicación retroactiva de una ley más gravosa, ni cercenamiento de garantías para los justiciables».

Ante esto, la fiscal Guianze interpuso el recurso de casación para que la SCJ se expida «sobre la aplicación del derecho en casos de desaparición forzada y, también sobre la naturaleza de este tipo de delitos: si deben ser considerados de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptibles».

En este sentido, el abogado Pablo Chargoñia, querellante en causas por violaciones a los derechos humanos, alertó durante un seminario internacional que de imponerse la tesis del TAP las causas prescribirían sobre mediados de 2011, lo que significaría «una afrenta de la lucha contra la impunidad».

El abogado bregó entonces por continuar impulsando con «argumentos jurídicos» la imprescriptibilidad de los crímenes perpetrados por el aparato represivo del Estado. Ahora, la Corte tendrá la última palabra.